Hace algunos días estuve visitando la exposición de Banksy realizada por el Círculo de Bellas Artes de Madrid denominada: Banksy. The Street is a Canvas. Un día antes de asistir, leí en una red social que la muestra a la que yo acudiría no estaba autorizada por el artista, lo que alcanzó a poner en jaque, por un momento, mi oficio como pintora y mi profesión como abogada, aclaro, abogada en propiedad intelectual que, para este caso, no es lo mismo.
Sin mucho tiempo para profundizar sobre este asunto, y pensando que podría tratarse de una noticia falsa y, cómo no decirlo, primando mi deseo por conocer de cerca las obras de uno de los íconos del arte callejero, hicieron que mi asistencia al día siguiente fuera inexorable, más aún, cuando desde hacía una semana ya tenía la entrada asegurada.
Un día después de acudir a la exposición, y de deleitarme con las obras de Banksy, quise profundizar en la información que había leído sobre la exhibición, supuestamente no autorizada por el artista, y confirmar que no se trataba de una noticia falsa, teniendo en cuenta la propiedad intelectual e industrial y a lo que estos temas involucran, ahora, dejando de lado por un momento a la artista.
En efecto, encontré y leí varios artículos sobre el tema con opiniones de personas que estaban a favor de la exposición y de otras que no consentían que se diera un uso comercial (con la venta de entradas a la exposición y de merchandising), cuando el artista había manifestado, públicamente, no tener interés en que terceros mercantilicen su obra sin su autorización.
El caso Banksy
Protección de obras y anonimato en el caso Banksy
La realidad que enfrenta legalmente el caso de Banksy, en materia de propiedad intelectual y derechos de autor, es clara en algunos aspectos y poco pacífica en otros.
La claridad se manifiesta en la decisión del artista de mantener el anonimato. Este hecho no hace que se diluyan o se pierdan los derechos de autor que tiene sobre sus obras, como insinuaban algunos medios de comunicación, frente a un tema marcario del que hablaremos más adelante. Lo anterior, justamente porque la ley presume que serán los autores de sus obras quienes aparezcan en estas bajo su nombre, seudónimo, firma o signo que los identifique o, incluso, aquellos que prefieran mantenerse en el anonimato. Lo que convierte este tema en un asunto netamente probatorio respecto a quién es el creador de una obra, independientemente de la situación en la que se encuentre.
En el caso de los artistas que deciden mantenerse en el anonimato, el tiempo de protección comenzará a contar desde el momento en el que se publique la obra, bien sea una publicación realizada por el mismo artista o por la persona natural o jurídica a quien este haya autorizado para hacerlo, generalmente denominado, el editor. En este segundo caso, cuando es posible identificar a la persona natural o jurídica que publica la obra, bastará que sea esta quien ejerza los derechos en representación del artista cuando, por ejemplo, alguien use la obra sin autorización.
Vale la pena decir que esta persona autorizada a realizar la divulgación de la obra y que sí es posible identificar (no lo olvidemos), no tendrá que revelar el nombre del artista (el que ha decidido mantenerse anónimo) ni los acuerdos a los que haya llegado con él. Será suficiente con que demuestre que fue este quien realizó la publicación, justamente porque la ley presume que, por haberla realizado, cuenta con la autorización. Lo anterior, a menos que sea el artista el que manifieste lo contrario, asumiendo en ese caso salir del anonimato. Si no se da esta última situación, será ese tercero el que deba probar que el divulgador de la obra (editor) no cuenta con la autorización para actuar en representación del artista anónimo.
Ahora bien, la nubosidad en el caso de Banksy se manifiesta cuando, teniendo un artista anónimo tampoco es posible identificar quién ha realizado la publicación (no tiene editor), es decir, no existe esa tercera persona (natural o jurídica), que actúa en representación suya. Banksy realiza un grafiti, y como es común en los artistas que se dedican al arte callejero, no se identifica con ninguna firma, símbolo, seudónimo, etc., en ocasiones solo se conoce de sus obras por las publicaciones que realiza a través de Instagram, entonces el anonimato se hace más difícil de gestionar debido a que es el mismo creador el que publica las obras. Esta dificultad en la gestión se debe a que, como no existe ese tercero que la divulga, el cual cuenta con una presunción legal (de la que hablamos anteriormente); para que Banksy pueda reclamar una eventual infracción de derechos por parte de un tercero, tendría que otorgarle una autorización (un poder) a una persona (natural o jurídica) para que actúe en su nombre y lo represente. Ahora, la dificultad que presenta esta opción es que esta persona autorizada, posiblemente se verá llamada a mostrar el poder que le ha otorgado, en este caso Banksy, para así llevar a cabo la reclamación y demostrar que, efectivamente, está legitimado para actuar en su nombre y, lo que en últimas ocasionarás esto, es que se revele completamente la identidad del artista, de Banksy.
Derecho de propiedad de bien inmueble y titularidad de la obra en el caso Banksy
Otro tema que es poco pacífico en el caso de Banksy, y de los artistas que se dedican al arte callejero, es la colisión que existe entre el derecho de propiedad del bien soporte, en otras palabras, el derecho del propietario del lienzo, que para este caso es el muro en el que se plasma el grafiti y, de otro lado, el derecho de propiedad intelectual del autor sobre su obra; todo esto bajo el supuesto de que se está pintando la obra sin autorización del propietario del muro. Sin embargo, como es sabido, los artistas que se dedican a este arte asumen como efímero su arte dado que reconocen, de cierto modo, que aquel lienzo en el que plasman su creatividad no les pertenece. Mientras que, del otro lado, existe un dueño de un bien inmueble que puede no concebir que hagan uso de este para dichas manifestaciones artísticas. Entonces, la pregunta por resolver es: ¿debe primar un derecho sobre otro?
Lo que podemos decir en este sentido, es que un tema será el soporte, el muro (que para el caso concreto es un bien inmueble, no mueble), en el que se realiza la obra y otra muy diferente, los derechos sobre la obra. En este sentido, la persona propietaria del muro sería el dueño de la obra, entendiéndola como un objeto (del soporte material), debido a que el artista que pinta sin autorización está actuando de mala fe y en este caso, ese hecho, faculta al dueño, por ejemplo, a exponer la obra sin autorización de este, a menos que el artista lo haya prohibido, lo cual es bastante improbable en este caso específico de arte callejero/grafitis realizados sin autorización. Sin embargo, independientemente de que Banksy haya realizado la obra sin autorización, este seguirá siendo autor y titular de los derechos sobre la obra. En otras palabras, existe una obra protegible por el derecho de autor y será Banksy quien ostente los derechos morales y patrimoniales sobre la misma.
En este caso no entraremos a profundizar sobre los requisitos legales de protección de una obra artística ni a determinar si las obras de Banksy cumplen con ellos. Si quieres conocerlos, te invito a ver ¿Qué es propiedad intelectual?
Tampoco entraremos a revisar qué ocurriría si el artista desea ejercer su derecho de retracto o arrepentimiento, aun cuando sabe que ha realizado la obra sin autorización del propietario del muro.
En cualquier caso, es importante tener en cuenta todos y cada uno de los criterios que se han venido mencionando para exponer los argumentos respecto del caso de Banksy, porque una sola variación en ellos, hará que el caso sea completamente diferente, como, por ejemplo, que se realice la obra con autorización del propietario, los derechos que adquiere el propietario de una obra plástica, aquellos derechos que el artista se puede reservar cuando realiza la venta de la obra de arte plástico, el hecho de pensar que la obra y, en este caso puntual, el grafiti y el soporte, nunca se puedan separar, y las consecuencias que tiene hacerlo, entre otros criterios.
Derecho marcario en el caso Banksy
De otro lado, en términos de propiedad industrial, y especialmente en signos distintivos (marcas), se presenta mayor claridad respecto a los casos en los que se puede acudir a este tipo de protección y cuál es el alcance que tiene. En el caso de este artista son múltiples las marcas nominativas y figurativas que se encuentran a nombre de la empresa que lo representa en los temas marcarios (Pest Control Limited), algunas de ellas registradas en el Reino Unido. Lo que ocurre con este tipo de protección es que no basta con tener las marcas registradas en las clases que se ajustan a los productos y servicios que pretende ofrecer con una denominación o una figura específica, sino que el uso de estos se vuelve un elemento indispensable para la conservación del signo (de la marca).
Esto se apreció claramente en la decisión que emitió, hace algún tiempo, la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea – EUIPO, mediante la cual declaró la nulidad de la marca de la conocida obra Lanzador de flores por identificar que hubo mala fe en la solicitud de dicho registro.
La EUIPO argumentó, entre otras cosas, que el artista no tenía intención de usar la marca para ofrecer los productos y servicios que indicaba en el registro, sino que lo hacía, única y exclusivamente, para impedir a terceros su uso; situación que a todas luces va en contravía de la vocación de los signos distintivos que es, justamente, el uso de estos en el mercado.
Otro aspecto relevante en el registro de las marcas es que su protección es territorial, es decir, la validez de este es en el país en el que se realiza. Esto explica por qué en muchos países diferentes al Reino Unido, usan el nombre del artista para vender productos y servicios bajo dichas denominaciones, sin requerir su autorización. Es claro que, si Banksy hiciera uso de sus marcas, debido a su renombre, tendría otras herramientas legales para impedir que se use su nombre o el nombre de sus obras en otros países o que incluso terceros pretendan registrarlos, pero, como ha demostrado a lo largo del tiempo con declaraciones como «copyright is for loser”, la propiedad intelectual no es un tema que le genere interés aun cuando, de forma contradictoria, a mi modo de ver, haya realizado el registro de algunas de sus marcas.
Finalmente, y con lo que se expone en términos legales, cabe preguntarse: ¿asistirías a una exposición no autorizada por el artista?
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